随着数字化浪潮席卷而来，数字藏品已成为数字经济的重要组成部分，新业态、新模式的不断涌现，对NFT（非同质化通证）数字藏品所涉权利的保护带来新挑战、新思考。在目前数字藏品交易市场上，数字藏品种类多样，其中不乏基于新闻摄影作品发行的数字藏品。但是，新闻摄影作品可能包含民事主体的肖像等人格要素，因而关乎民事主体的人格权益保护。那么，如何界定基于自然人肖像的新闻摄影作品开发的数字藏品的法律边界，是新闻媒体机构应当慎重思考的问题。

具有不同权利

(资料图)

在司法实践中，有法院认为NFT数字藏品本身不具备任何直接转变为画面的数据，不能“欣赏”，只是一个抽象的信息记录。由此可见，NFT作为一种“标签”技术，数字化的新闻摄影作品因为有了NFT标签的加持而具备特殊性，区块链技术赋予的诸多新特征使其具有排他支配的可能性。

根据我国著作权法的相关规定，新闻摄影作品作为职务作品，其著作权归新闻媒体机构所有。故仅从新闻摄影作品著作权的视角来看，新闻媒体机构具有将其开发为NFT数字藏品的权利。然而，有学者指出，一个具体的肖像作品同时体现两个方面的权益，一方面是肖像作品著作权人所享有的著作权；另一方面是肖像人就该肖像所享有的人格权益。就同一肖像而言，这两方面的权益无疑是冲突的。肖像权作为人格权的一种，涉及自然人的人格尊严，故在同著作权相冲突时应处于优先地位。我国民法典第一千零一十九条规定，未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

因此，对于新闻媒体机构而言，即便其享有新闻摄影作品的著作权，但未经肖像权人同意，仍不能以之发行NFT数字藏品，除非符合民法典第九百九十九条和第一千零二十条规定的肖像权合理使用的条件。

厘清保护边界

从权利内容及边界是否清晰的视角来看，可以将人格权区分为绝对性人格权和框架性人格权。其中，绝对性人格权的权利内容明确且边界清晰，可以直接推定侵权行为具有不法性；对于框架性人格权，非典型侵权形态则须通过法益衡量认定权利保护范围以及不法侵犯行为。

在笔者看来，肖像权属于框架性人格权，擅自使用肖像的行为是否构成侵权，需要进行法益衡量。根据相关法律规定可知，肖像权合理使用制度的法理基础在于“维护公共利益或者肖像权人合法权益”。因此，对于肖像权的合理使用原则上须基于公共利益需要。

笔者认为，基于公共利益目的对个体肖像权的限制是否得当，需要根据比例原则进行判断。具言之，比例原则包括适当性原则、必要性原则以及均衡性原则。其中，适当性原则要求对民事主体权利的限制系出于维护公共利益的目的，比如，民法典第九百九十九条特别强调了公共利益目的的要求，民法典第一千零二十条第（五）项作为兜底条款，同样提及了维护公共利益的要求。必要性原则要求对肖像权的使用必须被限定在可能的最低限度之内，民法典第一千零二十条第（二）项使用了“不可避免”的表述对必要性标准进行了明确，但在实践中，考量“不可避免”的具体含义，仍需深入个案情形进行具体判断。均衡性原则要求对民事主体肖像权的限制和所欲实现的公共利益之间必须合乎比例。因此，对于肖像权的限制，如果属于民法典中已经明确列举的情形，只要其符合适当性原则和必要性原则的要求，原则上可以推定其符合比例原则，但如若存在除此之外的其他情形，则需要根据事实情况进行具体衡量。

界定合理使用

事实上，新闻媒体机构发行新闻摄影类NFT数字藏品，并非均出于售卖等直接营利的目的，更多时候是借助NFT数字藏品这一流行概念，将之作为一种内容传播的新路径，以提升新闻作品的宣传效果。因此，新闻摄影类数字藏品的发行有被归入到“新闻报道”或者兜底性的“其他合理使用行为”的可能性。

笔者认为，新闻报道需要满足公共性、时效性和主体适格性的要求，而由此衍生出的新闻摄影类NFT数字藏品同样如此。公共性要求新闻媒体机构发行新闻摄影类数字藏品时，必须基于非营利目的，且要实质上服务于公共利益。时效性意味着新闻媒体机构只能以近期的新闻摄影作品为基础发行NFT数字藏品。而主体适格性则要求只有获得行政许可的新闻媒体机构方可从事数字藏品的发行。然而在具体实践中，NFT数字藏品的发行需要基于NFT交易平台进行，那么如果NFT交易平台不具备主体适格性，也就难言新闻摄影类NFT数字藏品的发行能够归入“新闻报道”之列。

那么，新闻摄影类NFT数字藏品的发行能否归类于兜底条款所规定的“其他合理使用行为”呢？学界观点表明，对先进人物的照片进行展览，以及为了寻找下落不明的人而在寻人启事上使用失踪人的肖像，应当属于该项兜底条款包含的典型情形。在笔者看来，对于新闻媒体机构发行的新闻摄影类NFT数字藏品而言，较多情况下属于对先进人物的照片进行展览的范畴。但需要关注的是，即便在此基础上，仍需要进一步审查具体的使用方式是否符合比例原则的要求，特别是适当性原则和均衡性原则的要求。

笔者认为，根据适当性原则的要求，新闻媒体机构在发行新闻摄影类NFT数字藏品时，一般应定为免费，发行数量则应尽量增加，对于数字藏品的宣传介绍方式也必须强调展览属性，不能插入隐性广告，也不能通过捆绑发行的方式，借机对其他数字藏品宣传推广。根据均衡性原则的要求，新闻摄影类NFT数字藏品的发行所实现的公共利益必须大于对权利人肖像权的限制，其中，数字藏品发行所实现的公共利益取决于所能够实现的社会效果。

在元宇宙概念的驱动下，新闻媒体机构进军NFT数字藏品领域，既存在诸多机遇，也面临合规挑战。新闻媒体机构在使用包含人物肖像的新闻摄影作品发行数字藏品时，只有牢牢把握公共利益这一主线，才能满足肖像权合理使用的要求。（北京中医药大学、中国政法大学 邓勇 杨茂峰）

（本文仅代表作者个人观点）

（文章来源：中国知识产权报 原标题：新闻摄影数字藏品应合理使用肖像）

（编辑：邵京京责任编辑：吕可珂 审校：崔静思）

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